Overføringen kan skje gjennom en direkte avtale, men en direkte kontrakt mellom tidligere og ny arbeidsgiver er ikke alltid nødvendig. Også et leverandørskifte via en oppdragsgiver kan omfattes dersom en økonomisk enhet faktisk videreføres.

Det avgjørende er om arbeidsgiveransvaret og den organiserte aktiviteten går over til et nytt rettssubjekt. Kjeder av avtaler, offentlige anbud og tilbakeføring av oppgaver til oppdragsgiver må derfor analyseres etter realiteten.

Et rent tap av en kontrakt er samtidig ikke automatisk en virksomhetsoverdragelse. Man må fortsatt finne en selvstendig enhet og vurdere om dens identitet er bevart.

Det finnes ikke ett enkelt kjennetegn som alene avgjør spørsmålet. Vurderingen er konkret og bygger på en helhet av faktiske forhold. Det sentrale er om en økonomisk enhet overføres og beholder sin identitet.

Momenter kan blant annet være hvilken type virksomhet det gjelder, om fysiske eiendeler overtas, om vesentlige immaterielle verdier eller systemer følger med, om en betydelig del av arbeidsstyrken fortsetter, om kundekrets eller kontrakter videreføres, hvor lik aktiviteten er før og etter overføringen, og om driften har vært stanset.

Vekten av momentene varierer med virksomhetstypen. I en arbeidsintensiv virksomhet kan de ansattes kompetanse og organisering ha stor betydning. I en kapitalintensiv virksomhet kan maskiner, lokaler eller andre driftsmidler veie tyngre.

Det er derfor risikabelt å konkludere bare ut fra hva partene kaller transaksjonen. En avtale kan omtales som outsourcing, kontraktsskifte eller kjøp av enkelte eiendeler, men arbeidsrettslig må man undersøke hva som faktisk videreføres.

Spørsmålet om virksomhetsoverdragelse kan oppstå i flere forskjellige kommersielle situasjoner:

• Salg av hele eller deler av en virksomhet til et annet selskap.
• Outsourcing av en funksjon som tidligere ble utført internt.
• Insourcing der en oppgave tas tilbake fra ekstern leverandør.
• Skifte av leverandør innen for eksempel renhold, kantine, drift eller andre tjenester.
• Overføring av en avdeling eller aktivitet mellom selskaper.
• Omstruktureringer der aktivitet, ansatte og ressurser flyttes til en ny arbeidsgiver.

Ikke alle slike situasjoner er automatisk virksomhetsoverdragelser. Det avgjørende er om vilkårene er oppfylt i den konkrete overføringen.

Arbeidsmiljøloven har et særskilt unntak ved overføring fra konkursbo. Bestemmelsene om automatisk overføring av lønns- og arbeidsvilkår i § 16-2 og oppsigelsesvernet i § 16-4 gjelder ikke på samme måte når overføringen skjer fra et konkursbo.

Dette betyr ikke at alle arbeidsrettslige spørsmål faller bort. Det må blant annet skilles mellom krav mot tidligere arbeidsgiver eller konkursboet, mulige rettigheter overfor den som viderefører virksomheten, fortrinnsrett og eventuelle nye ansettelser.

En overføring før konkursåpning må vurderes etter de ordinære reglene. Tidspunktet og hvem som faktisk overfører virksomheten er derfor avgjørende.

Rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet på overføringstidspunktet, overføres til ny arbeidsgiver. Arbeidsmiljøloven har samtidig regler som innebærer at krav fortsatt kan gjøres gjeldende overfor tidligere arbeidsgiver.

Tidligere og ny arbeidsgiver er som utgangspunkt solidarisk ansvarlige for krav etter arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet som eksisterte på overføringstidspunktet. Arbeidstakeren skal dermed ikke miste et eksisterende krav fordi arbeidsgiveransvaret overføres.

Kjøper og selger bør derfor kartlegge utestående lønn, overtid, ferie, bonus, provisjon, utlegg, tvister og andre personalforpliktelser. Den kommersielle avtalen kan fordele det økonomiske ansvaret mellom partene, men kan ikke redusere arbeidstakerens lovfestede rettigheter.

Garantier, skadesløsholdelse og oppgjørsmekanismer i transaksjonsavtalen regulerer det interne forholdet mellom kjøper og selger. De avgjør ikke alene hvem arbeidstakeren kan rette sitt krav mot.

Hovedideen bak reglene er kontinuitet. Når arbeidsforholdet omfattes av virksomhetsoverdragelsen, overføres arbeidsgiverposisjonen til den nye arbeidsgiveren. Arbeidstaker skal ikke behandles som om vedkommende blir nyansatt fra overføringsdatoen.

Rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet må derfor kartlegges. Det kan blant annet gjelde stilling, lønn, arbeidstid, ansiennitet, ferie, bonusordninger og andre avtalte vilkår.

Dette gjør kvaliteten på dokumentasjonen viktig. Uklare arbeidsavtaler, muntlige særordninger eller praksis som ikke er nedfelt skriftlig kan skape usikkerhet mellom tidligere arbeidsgiver, ny arbeidsgiver og arbeidstaker.

Partene i transaksjonen bør derfor gjennomgå arbeidsrettslige forhold som en del av forberedelsene og eventuell due diligence, ikke bare økonomiske og kommersielle avtaler.

Selve virksomhetsoverdragelsen er ikke i seg selv grunnlag for oppsigelse. Det betyr at arbeidsgiver ikke kan bruke eierskiftet eller overføringen alene som begrunnelse for å avslutte arbeidsforhold som ellers skal følge virksomheten.

Det kan likevel oppstå behov for endringer eller bemanningstilpasninger i forbindelse med eller etter en transaksjon. Slike tiltak må vurderes etter de ordinære arbeidsrettslige reglene og ut fra det reelle grunnlaget for endringen.

Dersom den nye virksomheten eksempelvis har overlappende funksjoner og vurderer reduksjon i bemanningen, må en eventuell nedbemanning håndteres som en egen prosess. Kravene til saklig grunn, utvelgelse og saksbehandling forsvinner ikke fordi virksomheten nylig har skiftet eier eller arbeidsgiver.

Det samme gjelder individuelle endringer i stilling eller arbeidsoppgaver. Arbeidsgiver må vurdere grensene for arbeidsgivers styringsrett og eventuelt reglene om endringsoppsigelse.

Ny arbeidsgiver trer inn i arbeidsforholdet og får den styringsretten som følger av dette, men ikke en større endringsadgang enn arbeidsforholdet ellers gir. Overføringen kan derfor ikke brukes til å nullstille lønn, ansiennitet eller avtalte vilkår.

Mindre administrative og organisatoriske endringer kan ligge innenfor styringsretten. Vesentlige endringer i lønn, stilling, arbeidssted eller oppgaver kan kreve avtale eller endringsoppsigelse. Vurderingen beror på arbeidsavtalen, praksis, tariffavtale og stillingens grunnpreg.

Dersom overføringen medfører vesentlige endringer i arbeidsvilkårene til skade for arbeidstakeren og arbeidsforholdet opphører som følge av dette, kan opphøret etter § 16-4 andre ledd anses som en følge av arbeidsgiverens forhold.

Dersom virksomheten beholder sin uavhengighet etter overføringen, skal de berørte arbeidstakernes representanter som utgangspunkt beholde sin rettsstilling og funksjon på de vilkårene som gjaldt før overføringen.

Dersom vilkårene for representasjon ikke lenger er oppfylt, skal arbeidstakerne representeres på egnet måte frem til ny representasjon er etablert. Tariffavtaler, hovedavtaler og andre regler om medbestemmelse kan gi ytterligere rettigheter.

Partene bør derfor kartlegge tillitsvalgte, verneombud, arbeidsmiljøutvalg og andre representasjonsordninger før overføringen og avklare hvordan kontinuiteten skal ivaretas.

En arbeidstaker kan etter reglene om virksomhetsoverdragelse ha adgang til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres til den nye arbeidsgiveren. Dette omtales gjerne som reservasjonsrett.

Konsekvensene av en reservasjon må vurderes konkret. Arbeidstaker kan ikke uten videre legge til grunn at arbeidsforholdet fortsetter uendret hos tidligere arbeidsgiver dersom virksomheten og arbeidsplassen faktisk er overført.

I enkelte situasjoner kan det også oppstå spørsmål om en særskilt valgrett til å fortsette hos tidligere arbeidsgiver. Dette er et mer avgrenset spørsmål og bør ikke blandes sammen med den ordinære reservasjonsretten.

Informasjonen til de ansatte bør derfor være presis om hva overføringen innebærer og hvilke valg som faktisk foreligger. Dersom en arbeidstaker vurderer å reservere seg, kan tidspunkt og fremgangsmåte få betydning.

Tidligere arbeidsgiver kan fastsette en frist for arbeidstakerens reservasjon. Fristen kan ikke være kortere enn 14 dager etter at lovpålagt informasjon er gitt. Arbeidstakeren bør reservere seg tydelig og skriftlig slik at tidspunkt og innhold kan dokumenteres.

Ved reservasjon overføres ikke arbeidsforholdet til ny arbeidsgiver. Dersom tidligere arbeidsgiver ikke lenger har arbeid å tilby, kan arbeidsforholdet opphøre etter de ordinære reglene. Reservasjon er derfor ikke det samme som en ubetinget rett til å beholde stillingen hos tidligere arbeidsgiver.

En arbeidstaker som har vært ansatt i til sammen minst 12 måneder de siste to årene før overføringen, og som reserverer seg, kan ha fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver i ett år fra overføringstidspunktet. Fortrinnsretten forutsetter at arbeidstakeren er kvalifisert.

Valgrett er en ulovfestet og snever rett til å velge å bli hos tidligere arbeidsgiver. Den kan etter rettspraksis oppstå dersom overføringen medfører ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon.

Vurderingen kan blant annet berøre risiko for arbeidsplassens stabilitet, vesentlige endringer i arbeidssted eller andre betydelige ulemper. Det kreves en konkret helhetsvurdering; ordinær usikkerhet ved et arbeidsgiverskifte er normalt ikke nok.

Valgrett må holdes adskilt fra reservasjonsretten. Reservasjon hindrer overgang, men sikrer ikke i seg selv videre arbeid hos tidligere arbeidsgiver. Valgrett innebærer derimot at arbeidsforholdet fortsetter hos tidligere arbeidsgiver.

Ny arbeidsgiver blir som utgangspunkt bundet av tariffavtalen som tidligere arbeidsgiver var bundet av. Ny arbeidsgiver kan innen tre uker etter overføringstidspunktet skriftlig erklære overfor fagforeningen at den ikke ønsker å bli bundet. De overførte arbeidstakerne beholder likevel de individuelle arbeidsvilkårene som følger av tariffavtalen, inntil tariffavtalen utløper eller en ny tariffavtale blir bindende.

Pensjonsrettigheter har særregler. Arbeidstakernes rett til videre opptjening av alders-, etterlatte- og uførepensjon i kollektiv tjenestepensjon overføres som utgangspunkt. Ny arbeidsgiver kan på lovens vilkår velge å gjøre sin allerede eksisterende kollektive pensjonsordning gjeldende for de overførte arbeidstakerne.

AFP, lukkede ordninger, offentlig tjenestepensjon og avtalefestede tillegg kan kreve særskilt analyse. «Samme pensjon» kan ikke vurderes bare ved å sammenligne innskuddssatser; opptjening, dekninger, medlemsvilkår og tariffbinding kan være avgjørende.

Ved et aksjesalg skifter eierne av selskapet, men selskapet som juridisk person består. Dersom arbeidstakerne fortsatt er ansatt i det samme aksjeselskapet før og etter salget, har de normalt ikke fått en ny arbeidsgiver bare fordi aksjene har skiftet eier.

Det skiller aksjesalg fra et innmatsalg eller annen overføring der virksomheten faktisk flyttes fra ett arbeidsgiverselskap til et annet.

Aksjesalget kan likevel føre til senere omorganiseringer, endringer eller integrasjon med andre selskaper. Disse tiltakene må vurderes selvstendig etter arbeidsrettslige regler dersom de berører de ansatte.

Konflikter oppstår ofte fordi partene vurderer selve overføringen forskjellig. En arbeidsgiver kan mene at det bare er inngått en ny leverandøravtale, mens ansatte mener at virksomheten i realiteten er videreført hos en ny arbeidsgiver.

Det kan også bli uenighet om hvilke ansatte som tilhører den overførte enheten, hvilke individuelle rettigheter som skal videreføres, eller om endringer etter overføringen ligger innenfor styringsretten.

Andre konflikter gjelder oppsigelser, reservasjon, ansiennitet, tariff eller hvem av de to arbeidsgiverne som er ansvarlig for et bestemt krav.

God faktakartlegging er avgjørende. Avtalen mellom virksomhetene er viktig, men den arbeidsrettslige vurderingen må også bygge på hvordan driften faktisk var organisert før og etter overføringen.

• Man antar at transaksjonens navn avgjør om reglene gjelder.
• Arbeidsrett vurderes først etter at den kommersielle avtalen er ferdigforhandlet.
• Det kartlegges ikke hvilke ansatte som faktisk tilhører den overførte delen.
• Arbeidsvilkår og muntlige særordninger dokumenteres for dårlig.
• Informasjon til ansatte kommer for sent eller er for generell.
• Partene blander sammen aksjesalg og overføring til en ny arbeidsgiver.
• Planlagte bemanningsendringer behandles som en automatisk følge av overdragelsen.
• Tariff- og pensjonsforhold blir ikke undersøkt særskilt.
• Partene regulerer ikke tydelig hvem som håndterer arbeidsrettslige krav før og etter overføringsdatoen.

Arbeidsrettslig due diligence krever opplysninger om ansatte og vilkår, men personvernreglene gjelder gjennom hele prosessen. Kjøper bør i tidlig fase normalt få aggregerte eller anonymiserte opplysninger der identiteten ikke er nødvendig.

Tilgang til personalmapper, helseopplysninger, advarsler, fagforeningsmedlemskap eller andre særlige kategorier personopplysninger krever en særskilt vurdering av nødvendighet, behandlingsgrunnlag, tilgang og sikkerhet. Et virtuelt datarom bør ha rollebasert tilgang og sporbarhet.

Før overføringsdatoen bør partene avklare hvilke personalopplysninger ny arbeidsgiver trenger for å oppfylle sine plikter, når opplysningene kan overføres og hvordan ansatte skal informeres.

Hva er virksomhetsoverdragelse?
Det er i denne sammenhengen overføring av en virksomhet eller del av virksomhet til en ny arbeidsgiver når den økonomiske enheten beholder sin identitet.

Er salg av aksjene i et AS en virksomhetsoverdragelse?
Normalt ikke bare på grunn av aksjesalget, fordi arbeidsgiverselskapet fortsatt er det samme. Andre tiltak i forbindelse med eierskiftet kan likevel reise egne arbeidsrettslige spørsmål.

Følger arbeidsavtalene med?
Når reglene gjelder, er utgangspunktet at rettigheter og plikter i arbeidsforholdene overføres til ny arbeidsgiver.

Kan arbeidsgiver si opp ansatte på grunn av overdragelsen?
Selve overdragelsen er ikke i seg selv oppsigelsesgrunn. Eventuelle bemanningstiltak må vurderes etter de ordinære reglene.

Kan en ansatt nekte å bli med til ny arbeidsgiver?
Det finnes regler om reservasjonsrett. Konsekvensene av reservasjon må vurderes konkret.

Gjelder reglene ved outsourcing?
De kan gjøre det. Det må vurderes konkret om en økonomisk enhet faktisk overføres og beholder sin identitet.

Hva med leverandørskifte?
Et leverandørskifte er ikke automatisk en virksomhetsoverdragelse, men kan være det dersom de konkrete vilkårene er oppfylt.

Gjelder de samme reglene ved overføring fra konkursbo?
Nei. Arbeidsmiljøloven har et særskilt unntak for deler av vernet når virksomheten overføres fra et konkursbo.

Er informasjon til tillitsvalgte tilstrekkelig?
Nei. Berørte arbeidstakere skal også få informasjon etter § 16-6. Pliktene overfor tillitsvalgte og den enkelte arbeidstaker må håndteres hver for seg.

Kan arbeidstaker rette et gammelt lønnskrav mot tidligere arbeidsgiver?
Tidligere og ny arbeidsgiver kan være solidarisk ansvarlige for krav som eksisterte på overføringstidspunktet.

Når bør arbeidsgiver begynne vurderingen?
Så tidlig som mulig. Spørsmålet kan påvirke transaksjonsstruktur, tidsplan, informasjon til ansatte og avtalen mellom partene.